Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye Ek Başvuru Usulüne İlişkin İhtiyari Protokol Kapsamında, 40/2018 Sayılı Başvuruya İlişkin Komite Tarafından Kabul Edilen Görüşler

Özet: Başvuru, refakatsiz küçüğün yaşının belirlenme sürecinde Taraf Devletin çocuğun üstün yararını birincil düşünce olarak ele alması gerektiğini dairdir. Özetle Çocuk Hakları Komitesi çocukların yaş tespit sürecinde sadece röntgen değerlendirmesine dayalı fiziksel muayeneyi yeterli bulmayarak Taraf Devletin çocuğun hem fiziksel hem de psikolojik gelişiminin kapsamlı bir değerlendirme yapması gerektiği kanaatindedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komite kararının resmi olmayan çevirisi Av. Ecem Coşkun ve Av. Kardelen Ateşci tarafından yapılmıştır.

Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye Ek Başvuru Usulüne İlişkin İhtiyari Protokol Kapsamında, 40/2018 Sayılı Başvuruya İlişkin Komite Tarafından Kabul Edilen Görüşler^[1]*/**

Başvurucu:S.M.A (Avukat Francisco Soláns Puyuelo tarafından temsil edilmiştir.)

Mağdur Olduğu İddia Edilen Kişi:Başvurucu

Taraf Devlet:İspanya

Başvuru Tarihi: 9 Şubat 2018

Görüşlerin Kabul Tarihi:28 Eylül 2020

Başvuru Konusu:Refakatsiz bir küçüğün yaşının belirlenmesi

Usule İlişkin Konular: İç hukuk yollarının tüketilmemesi, kişi bakımından uygulamada uyumsuzluk, şikayetin ispatlanamaması

Sözleşme Maddeleri:3, 8 ,18 (2),20, 20 (1), 27 ve 29

İhtiyari Protokol Maddeleri:6 ve 7 (f)

1.1 Başvurucu S.M.A, 11 Şubat 2001 doğumlu Guinea vatandaşıdır.Sözleşmenin 3, 8, 18 (2), 20, 27 ve 29 maddelerinin ihlal edilmesi sebebiyle mağdur olduğunu iddia etmektedir. İhtiyari Protokol, Taraf Devlet’te 14 Nisan 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Komite ek olarak, başvurucunun açıkça belirtmemesine rağmen, kendisinin Sözleşme’nin 12. Maddesinin ihlalinin mağduru olduğunu da ileri sürdüğünü kaydetmiştir.

1.2 İhtiyari Protokol’ün 6. maddesi uyarınca, 3 Aralık 2018 tarihinde, Komite adına hareket eden çalışma grubu, Taraf Devletten, geçici bir tedbir almasını –Başvurucunun başvurusunun Komite tarafından değerlendirilmesine kadar başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin emrin icrasının durdurulması – veçocuğun bir çocuk koruma merkezine transfer edilmesini talep etmiştir.

Başvurucu Tarafından Sunulduğu Şekliyle Olaylar

2.1 Başvurucu, 22 Ocak 2018’de Almería şehrine küçük bir tekneyle vardığı sırada Almería polis memurları tarafından tutuklanmıştır. Başvurucu, polise kendisinin reşit olmadığını ve doğum tarihinin 11 Şubat 2001 olduğunu bildirdiğini iddia etmektedir. 23 Ocak 2018 tarihinde, Emniyet Genel Müdürlüğü bir sınır dışı emri çıkarmıştır. Başvurucu, bu emirde doğum yılı olan 2001’in nasıl elle değiştirilerek 1998 yapıldığını görmenin mümkün olduğunu belirtmiştir.[2]

2.2 25 Ocak 2018’de başvuru sahibi, Almería 4 No’lu Soruşturma Mahkemesi önüne çıkarılmış ve aynı gün, başvuru sahibinin Valensiya’daki göçmen tutma merkezine nakledilmesi ve aleyhine açılan dava sonuçlanana kadar orada kalmasına karar vermiştir.[3]Mahkeme, başvurucunun 60 güne kadar bu merkezde kalabileceğini kaydetmiştir. Başvurucu,tutma merkezine yerleştirildiğinde reşit olmadığını belirtmektedir.

2.3 31 Ocak 2018’de başvurucu, Greulich ve Pyle atlasına göre 19 yaşında olduğunu gösteren bileğinin röntgeni için hastaneye götürülmüştür. Bu nedenle Almería İl Savcılığı aynı gün onun reşit olduğuna dair bir kararname çıkarmıştır.[4]Başvurucunun avukatına, köprücük kemiği ve çenesinin röntgenlerinin de çekildiği sözlü olarak bildirilmişse de ne başvurucunun de avukatının bu röntgenlere erişimi bulunmamaktadır. Başvurucunun anlayabileceği bir dilde prosedür veya bu testlerin olası sonuçları hakkında gerektiği gibi bilgilendirilmemiştir.

2.4 Aynı tarihte, başvurucunun avukatı, başvurucunun yetişkin olduğunu belirten kararnameye itiraz etmiştir. Avukat; İspanyol Ombudsman’ın, bir kişinin yaşını belirlemek için kullanılan X ışınlarının hata payı olduğunu belirten ve bu tür tespitler yapmak için psikososyal muayeneler de dahil bütünsel bir yöntem kullanılmasını öneren bir raporuna atıfta bulunarak başvurucunun kusurlu ve yetersiz tıbbi testlere tabi tutulduğunu iddia etmiştir. Avukat ayrıca, başvurucunun bir ergen gibi göründüğünü ve bu nedenle yetişkin olarak ilan edilmesinin açıklanamaz olduğuna dikkat çekmiştir.[5]Başvurucu, itirazın reddedildiğini ve Almería Eyalet Savcılığı tarafından yayınlanan kendisinin yetişkin olduğunu belirten kararnamenin bu nedenle onaylandığını kaydetmiştir. Elin kemik yaşı ölçümlerini karakterize eden yaklaşık iki yıllık hata payına atıfta bulunulmamıştır.

2.5 8 Şubat 2018 tarihinde, başvuru sahibi, alıkonulduğu merkezdeki Kızıl Haç’ın e-postası aracılığıyla doğum belgesinin bir kopyasını (doğum tarihinin 11 Şubat 2015 olduğunu göstermektedir)[6] almıştır ve merkezdeki yetkililer başvurucunun bir yetişkin olduğu bulgusunun gözden geçirilmesini talep etmiştir. Başvurucunun sunduğu belgenin “doğum belgesi gibi görünen ancak doğrulanamayan Fransızca bir belge” olduğunu belirten Savcılık, belgenin bir gerçek olmadığı görüşünde olduğu için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun gerektirdiği şekilde, başvurucunun iddiasının kanıtını olan bu talebi aynı gün reddetmiştir.[7]

2.6 23 Şubat 2018’de başvurucu serbest bırakılmıştır. Taraf Devlete göre, nerede olduğu bilinmemektedir.

Şikayet

3.1 Başvurucu, Taraf Devletin Sözleşme’nin 3, 8, 18 (2), 20, 27 ve 29. maddeleri kapsamındaki haklarını ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Başvurucu ayrıca, yaşıyla ilgili şüphe veya belirsizlik olması durumunda, Taraf Devletin, reşit olmama hakkına saygı göstermediğini ve bu nedenle, özellikle elinde reşit olmadığı kanıtlanan belgelere sahip olması nedeniyle, kendi çıkarlarına aykırı davranıldığını ve Sözleşme’nin 3. maddesini[8]ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Başvurucu, Komite’nin, Sözleşme’nin Taraf Devlet tarafından uygulanmasına ilişkin sonuç gözlemlerine atıfta bulunmaktadır; burada Komite, çocuğun üstün yararı ilkesinin kendi iç mevzuatına dahil edilmesine rağmen, bir çocuğun üstün yararını neyin oluşturduğunu belirlemek için tek tip bir süreç olmadığını ve ilkenin anlaşılması ve uygulanmasında her özerk toplulukta farklılıkların bulunduğunun altını çizmiştir. Komite ayrıca, Taraf Devletin çocuğun üstün yararını dikkate almaması ve refakatsiz çocukların yaşını değerlendirmek için kullanılan yöntemlerdeki eşitsizlikler konusundaki endişelerini dile getirmiştir.[9] Buna ek olarak, başvurucu, Taraf Devlette kullanılan tıbbi tahminlerin – ve özellikle kendi davasında kullanılanın – geniş bir hata payına sahip olduğu iddiasını desteklemek için çok farklı ırksal ve sosyoekonomik özelliklere sahip diğer nüfus grupları arasında çeşitli çalışmalara atıfta bulunmaktadır.

3.2 Başvurucu, belirli bir makaleye atıfta bulunmasa da, Taraf Devletin, refakatsiz bir küçüğün kendi menfaatlerini savunmak için bir vasi tayin etmedeki başarısızlığının, refakatsiz bir küçüğün[10]üstün yararına saygı gösterilmesini sağlamanın önemli bir usuli adımı olması nedeniyle Sözleşme kapsamındaki haklarının ihlalidir. Ayrıca, savunmasız ve son derece hassas refakatsiz çocuğun göçmen olmasına rağmen, Taraf Devletin kendisine koruma sağlamaması nedeniyle haklarının ihlal edildiği görüşündedir. Başvurucu, yabancı uyruklularla ilgili olarak çocuğun üstün yararının kamu düzeni endişelerinin önüne geçmesi gerektiğini ve, reşit olmadığını iddia eden ve yaşını kanıtlamak için belge alma sürecinde olan kişilerle ilgilenirken, Taraf Devlet, idari olarak harekete geçmeli ve bir vasi tayin etmesi gerektiğini belirtmektedir.[11]

3.3 Başvurucu aynı şekilde, Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan, yaşın kişinin kimliğinin temel bir unsuru olduğundan ve Taraf Devlet’in kimliğinin korunması için bu konuda müdahale etmeme yükümlülüğü olduğundan, kendi hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Başvurucu gibi reşit olmayanların yaşları ve taraf ülkede aile bağlarının eksikliği nedeniyle içinde bulundukları savunmasızlık durumu göz önüne alındığında, Taraf Devlet ayrıca kimlikleriyle ilgili mevcut tüm verileri korumak ve kurtarmakla yükümlüdür. Ancak Taraf Devlet, başvurucunun gerçek yaşından farklı bir yaş ve doğduğunu iddia etmiş, ayrıca kimlik belgesinde görünen doğum tarihi ile uyuşmayan bir doğum tarihi atfetmiştir.

3.4 Başvurucu ayrıca, Sözleşme’nin 27 ve 29. maddelerindeki haklarının ihlal edildiğini, çünkü her açıdan gelişiminin engellendiğini iddia etmektedir. Başvurucu, kendisine rehberlik edecek bir vasisinin olmamasının, yaşına uygun bir şekilde gelişmesini engellediği görüşündedir.[12]

3.5 Ayrıca başvuru sahibi, Taraf Devletin karar ve eylemlerinin kendisini terk ettiği savunmasızlık ve sosyal dışlanma durumu nedeniyle Sözleşme’nin 20. maddesindeki haklarının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Taraf Devlet’in, kesin bir delil olmaksızın ve sunduğu reşit olmadığını gösteren belgeye rağmen, kendisini yetişkin saydığında korunmasının reddedildiğini iddia etmektedir. Vatandaşı olduğu ülkenin dışında refakatsiz ve ailesinden ayrı düşmüş çocuklara yönelik muameleye ilişkin, bu hakkın çocuğun içinde bulunduğu koşullar, yaşı ve etnik, kültürel ve dilsel geçmişi ışığında yorumlanması gerektiğine istinaden 6 No’lu Genel Yorumdan (2005) alıntı yapmaktadır.

3.6 Başvurucu aşağıdaki olası çözümleri önermektedir:

(a) Taraf Devletin, vatandaşı olduğu ülkesine gönderilmesinin durdurulması ve çocuk koruma hizmetlerinin bakımına bırakılması;

(b) Devlet koruması altına alınma, yasal bir temsilciye sahip olma, eğitim alma ve bir kişi olarak tam gelişmesinin sağlanması için oturma ve çalışma izni alma hakları da dahil olmak üzere, küçük olarak tüm haklarının tanınması ve topluma entegre olmasının sağlanması;

(d) Savcılar tarafından çıkarılan yaş belirleme kararnamelerine yasal itirazların adli makamlara sunulmasının mümkün kılınması.

Taraf Devletin Kabul Edilebilirlik ve Esasa İlişkin Görüşleri

4.1 Taraf Devlet, başvurunun kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin görüşlerini 9 Mart ve 2 Ağustos 2018 tarihlerinde sunmuştur.

Olayların Açıklaması

4.2 Taraf Devlet, başvurunun kabul edilebilirliğine ve ihtiyati tedbir talebinin kaldırılmasına ilişkin gözlemlerinde, başvuru sahibinin ifadesinin kısmi ve yanlış olduğunu kaydederek, başvuruya dair olayların unsurlarını incelemiştir. Taraf Devlet, başvuru sahibinin 22 Ocak 2018’de küçük bir tekneyle kendi topraklarına gelmesinden sonra, Almería İl Savcılığının, kendisinin 18 yaşından büyük olduğunu gösteren bir bilek röntgenine dayanarak adli bir görüş içeren rapor talebi olmuştur.[13] 23 Ocak’ta Almería Göçmenlik ve Sınırlar Tugayı sınır dışı etme işlemlerini başlatmıştır. Sınır dışı etme, Almería Eyaleti Hükümet Alt Delegasyonu tarafından emredilmiştir. Almería Eyalet Savcılığı Reşit Olmayanlar Bürosu, Almería Göçmenlik ve Sınırlar Tugayının yanlışlıkla başvurucunun yetişkin olduğunun tespit edildiğini ve doğum tarihinin elle değiştirildiğini kaydetmektedir. Sınır dışı etme emrindeki bu değişiklik, mahkeme tarafından atanan avukat ve tercüman tarafından onaylanmıştır.

4.3 31 Ocak 2018’de, yasal temsilcisinin talebi üzerine, başvurucunun bilgilendirilmiş onam vererek[14], yaşının belirlenmesi için tıbbi testler yapılmasına izin verilmiştir. Testlerin yapıldığı gün Savcılık, başvurucunun yetişkin olduğuna dair bir kararname çıkarmıştır. 8 Şubat 2018 tarihinde başvurucu doğum belgesinin bir fotokopisini sunarak bu kararın gözden geçirilmesini talep etmiştir. Savcılık talebi reddetmiştir ve yeni bir kararnamede başvurucunun ibraz ettiği doğum belgesinden ziyade yapılan tıbbi testlere ağırlık vermiştir. 10 Şubat’ta başvuru sahibi, uluslararası koruma için Göçmen Tutma Merkezi’ne başvurmuştur. 12 Şubat’ta kendisiyle görüşülmüş ve 16 Şubat’ta koruma başvurusunun reddedildiği bilgisi verilmiştir. 20 Şubat’ta mahkemenin atadığı avukat, başvurunun yeniden değerlendirilmesini talep etmiştir. 22 Şubat’ta başvurucu, yeniden değerlendirme talebinin reddedildiği konusunda bilgilendirilmiştir. Başvurucu, resmi olarak ülkeye girişi belgelenemediği için 23 Şubat 2018’de serbest bırakılmıştır. Taraf Devlet başvurucunun nerede olduğundan habersizdir.

4.4 27 Şubat 2018’de Ombudsman, Göç ve Hudutlar Genel Komiserliği’nden başvurucunun tutukluluğuna son vermesini ve Komite’nin bildirimi incelenene kadar başvurucunun bir çocuk koruma merkezine nakledilmesi için gerekli adımları atmasını talep etmiştir. 28 Şubat’ta Ulusal Polis Ombudsman’lığı, başvurucunun 23 Şubat’ta serbest bırakıldığı ve yetkililerin hakkında aldığı kararlar hakkında bilgilendirmiştir. Ulusal Polise göre, bu kararlar iç hukuka göre yasal kabul edilmiştir.

Geçici Tedbirler

4.5 Taraf Devlet, başvuru sahibinin 23 Şubat 2018’de serbest bırakılmasından bu yana nerede olduğu bilinmediğinden, Komite’nin geçici tedbir talebini geri çekmemesi için bir neden olmadığını belirtmiştir. Taraf Devlet başvuru sahibiyle ilgili tüm işlemlerde, İspanya’da refakatsiz yabancı küçüklerle ilgilenmek için bir protokolün bulunduğu ve yetkililer yerel mevzuata uygun olarak hareket edildiğini kaydetmiştir. Bu protokole göre, “yasadışı” bir göçmen, reşit olmadığını belirtirse ve açıkça reşit gibi görünmüyorsa, çocuk koruma makamlarına emanet edilmekte ve refakatsiz küçüklerin siciline kaydedilmektedir. Öte yandan, göçmenin ifadesine rağmen, kişinin fiziksel görünümü, başvurucu da olduğu gibi yaşı hakkında şüphe uyandırıyorsa, kişinin rızasıyla adli tıp camiası tarafından kabul edilen kriterlere göre kaç yaşında olduğunu belirlemek için tıbbi testlere tabi tutulmaktadır.Başvurucu için, protokol harfi harfine takip edilmiştir.

Başvurunun Kabul Edilemezliği

4.6 Taraf Devlet, 9 Mart 2018 tarihli gözlemlerinde, başvuru sahibi reşit olduğu için başvurunun kabul edilemez olduğunu ileri sürmektedir. Taraf Devlet, açıkça dayanaktan yoksun veya yeterince kanıtlanmamış bir başvurunun kabul edilemez olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirten İhtiyari Protokolün 7 (f) maddesine atıfta bulunmaktadır. Taraf Devlet, başvuru sahibinin, 18 yaşından büyük olduğuna dair tıbbi kanıtlar bulunduğundan, başvurunun usulüne uygun olarak kanıtlanmadığı görüşündedir.

4.7 Taraf Devlet, başvurucunun çocuk olmadığını ve yaşını kanıtlamak amacıyla sunduğu belgenin, kime ait olduğu hakkında ve kendisini kişi olarak tanımlamayı mümkün kılacak antropometrik bilgileri içermediğinden güvenilir veya gerçek sayılamayacağını yinelemektedir. Ayrıca bir fotoğrafın olmaması ve makama bildirilmesinden birkaç gün önce düzenlenmiş olması, güvenilirliği konusunda daha fazla şüphe uyandırmaktadır. Taraf Devlet, doğum veya diğer kayıt belgeleri gibi yabancı belgelerin, ilgili kişinin kimliğinin önceden belirlenmiş olması koşuluyla, bunları sunan kişinin kimliğini kanıtlayabileceğini kabul etse de bu olay başvuru sahibi için geçerli olmamıştır. Söz konusu sertifikaların tek başına hiçbir geçerliliği yoktur ,“çünkü fotoğraf veya diğer tanımlayıcı bilgiler eksik olduğundan, sertifikada adı geçen kişi ile sertifikanın hamilinin aynı kişi olduğuna dair herhangi bir güvence vermemektedir”. Sonuç olarak, başvurucu Komiteye başvurmak için temel gerekliliğe –yani, başvurunun sunulduğu tarihte 18 yaşından küçük olmak– uymamaktadır.

4.8Taraf Devlet, Komite, başvuruyu kabul edilebilir bulsa bile, başvurunun gündeme getirilmesi için sebeplerin tartışmalı hale geldiği göz önüne alındığında, İhtiyari Protokolün usul kurallarının 26. kuralında öngörüldüğü şekilde, başvuruyu değerlendirmeye devam etmemelidir.

Başvurunun Esasına İlişkin Gözlemler

4.9 Taraf Devlet, İspanya topraklarına vardıklarında refakatsiz küçükler olduklarını iddia eden kişilere uygulanan ulusal mevzuata, başvuru sahibinin durumunda her zaman uyulan mevzuata atıfta bulunmaktadır. Taraf Devlet, Anayasa’nın İspanya’daki Yabancı Uyrukluların Hak ve Özgürlüklerine ve Topluma Entegrasyonlarına İlişkin 4/2000 Sayılı kısmına ve özellikle, hamilinin kimliğini kanıtlayan bir pasaport veya seyahat belgesi ibraz etmeyi içeren Taraf Devlet tarafından imzalanan uluslararası sözleşmelere göre geçerli sayılmakta olan giriş gerekliliklerine atıfta bulunmaktadır. Başvurucu bu gereksinimi karşılayamamıştır. Taraf Devlet ayrıca, bir kişinin yaşının tespit edilemediği durumlarda, savcının kişi tarafından sunulan kimlik belgesinin güvenilirliğini dikkate alması ve kişinin bilgilendirilmiş onamını vermesi ile gerekli tıbbi testleri organize etmesi gerektiğini öngören Anayasa’nın 1/1996 Sayılı Küçüklerin Hukuki Korunmasına İlişkin kısmına atıfta bulunmaktadır. Yetkililer, başvurucunun davasında bu gerekliliklere uymuştur.

4.10 Taraf Devlet ayrıca, başvuru sahibi bir yetişkin olduğu için, Sözleşme’nin 3. maddesinde yer alan çocuğun üstün yararını yerine getirilme yükümlülüğünü sağlamadığını iddia etmektedir. Taraf Devlet, bir kişinin yalnızca “belirsizlik durumunda” reşit olmadığının varsayılması gerektiğini belirtmekte, kişinin reşit olduğu belli ise bu durumda, “tamamen belgesiz kişinin reşit olduğu görülüyorsa, yetkililer onu herhangi bir kanıta ihtiyaç duymadan yasal olarak yetişkin olarak kabul edebilir.” sonucuna varmaktadır. Başvurucu reşit olmadığını iddia ettiğinden Taraf Devlet, bilgilendirilmiş onamı ile tıbbi testler yapmaya karar vermiştir. Genel Yorum No. 6 (2005), yetişkin gibi görünen, belgesi olmayan ve reşit olmadığını iddia eden kişilerin yaşını belirlemek için objektif tıbbi testlerin kullanılmasını yasaklamak şöyle dursun, engellemez. Bu testler yapılmış ve başvurucunun açıkça bir yetişkin olduğunu gösterilmiştir. Taraf Devlet, güvenilir delillerin yokluğunda ve kişinin sözünden başka hiçbir şeye dayanmayan durumda bir yetişkini reşit olmayarak kabul etmenin, kabul merkezlerinde korunan (yetişkin tarafından istismara veya kötü muameleye maruz kalabilecek) küçükleri ciddi şekilde tehlikeye atacağını ileri sürmekte ve aslında, çocuğun üstün yararı ilkesinin ihlalini teşkil edecek bir sonuç doğurduğunu belirtmektedir.

4.11 Taraf Devlet ayrıca, Sözleşme’nin 18 (2) ve 20 (1) maddelerine ilişkin olarak çocuğun üstün yararı ilkesinin ihlal edilmediğini ileri sürmekte ve şunları iddia etmektedir:

a Başvurucu İspanya topraklarına ayak basar basmaz kendisine tıbbi yardım sağlanmış;

b Kendisine belgeler verilmiş ve masrafları Devlet tarafından karşılanmak üzere derhal bir avukat ve tercüman hizmeti teklif edilmiştir;

c Usulsüz statüsüne ilişkin işlemler sırasında haklarına saygı gösterilmesini sağlamak için durumu derhal yetkili adli makama bildirilmiş;

d Reşit olmadığını iddia ettiği anda, çocuğun üstün yararını korumakla görevli kurum olan Savcılık tarafından kendisine bilgi verilmiş ve reşit olduğu geçici olarak tespit edilmiştir. Taraf Devlet, başvurucunun reşit olmadığı farz edilse bile, adli yardımdan yoksun bırakıldığının veya korumasız bırakıldığının söylenemeyeceği iddiasındadır.

4.12 Taraf Devlete göre, başvuru sahibi gerçekten reşit olmasa bile, kimliğini koruma hakkına saygı gösterildiğinden, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan kimlik hakkının ihlali söz konusu değildir. – Yetkililer, İspanya topraklarına yasadışı bir şekilde ayak basar basmaz verdiği kimliği kaydetmiştir.

4.13 Taraf Devlet, Sözleşme’nin 20, 27 ve 29. maddelerinde güvence altına alınan hakların ihlal edilmediğini, çünkü bu hakların kişinin reşit olmadığı durumlarda geçerli olduğunu ileri sürmektedir. Başvurucunun yetişkin olduğuna dair kanıt bulunduğundan söz konusu haklar geçerli değildir.

Başvurucunun,Taraf Devletin Kabul Edilebilirlik ve Esasa İlişkin Gözlemlerine Dair Açıklamaları

5.1 Başvurucu, 4 Aralık 2018’de başvurunun kabul edilebilirliği ve esasına ilişkin görüşlerini sunmuştur. Bu açıklamalar, Taraf Devletin gerçek iddialarına değinmektedir. Taraf Devletin, yaş tespiti için ne tür tıbbi testlerden geçtiğini belirtmediğini veya sonuçların olası bir hata payını dikkate almadığını kabul ettiğini belirterek bunun çok önemli olduğunu düşündüğü bir ihmal olduğunu çünkü böyle bir kabul yapılmış olsaydı, sonuçların, belirtilen ve belgelenen yaşı ile uyumsuz olmayacağı belirtilmiştir. Benzer şekilde, başvurucu, Taraf Devletin, Greulich ve Pyle atlasının kullanıldığı tıbbi testlerin, bilimsel topluluk tarafından, kesinlik eksikliği nedeniyle bilimsel topluluk tarafından sorgulanmış ve küçümsenmiştir. Savcılık bile bu tür kanıtların sadece bir tahmin olduğunu kabul etmiştir.

5.2 Taraf Devletin, sınır dışı etme kararında görünen doğum tarihinin bir hata nedeniyle elle değiştirildiği yönündeki iddiasına gelince, başvurucu hiçbir hata olmadığını iddia ederek – yapılanlar, kendisinin yetişkin olduğunu kanıtlamak amacıyla kasıtlı olarak yapıldığını belirtmiştir. Yetkililerin bu kasıtlı davranışı, aşağıdaki gerçeklerle gösterilmektedir:

(a) Başvurucu en başından reşit olmadığını belirtmiş ve bu ifade raporuna dahil edilmiştir;

(b) İfadesi sebepsiz yere reddedilmiş ve kendisi gereksiz testlerden geçirilmiştir;

(c) Başvuru sahibinin vermesi istendiği iddia edilen bilgilendirilmiş onamı, imzalamayı reddetmiş olsaydı, bir yetişkin olarak kabul edilecek ve bu nedenle doğal olarak sınır dışı edilmiş olacağından, aslında zorla imzalamıştır;

(d) Tüm bu prosedürler, gerçekten bağımsız bir avukat veya uzmanın katılımı olmaksızın yürütülmüştür; ve

(e) Testlerin “önceden belirlenmiş” sonuçları göz önüne alındığında, başvurucunun çıkarına olmayan sonuçlar, başvurucunun yetişkin olduğu sonucuna ve ve yine de başvurucunun asıl doğum tarihini içeren idari bir kararın var olmasına yol açtı ki, bu daha sonra yetkililer tarafından bir yetişkinmiş gibi görünmesi için hızlı bir şekilde değiştirilmiştir.

5.3 Başvurucu, Almería 4 No’lu Mahkemesinin, devletin sınırlarını bir politika olarak yabancılara kapatma ve refakatsiz küçüklerin çıkarlarını dikkate almadan göçmen tutma merkezine yerleştirilmesine karar verdiğini belirtmektedir. Başvurucu ayrıca göçmen tutma merkezinin küçükler için uygun olmadığı görüşündedir zira sivil toplum kuruluşları da dahil olmak üzere birçok kurumun raporlarında da belirtildiği gibi yetersiz hizmetler sunmaktadır ve sürekli polis gözetimi altındadır. Buna ek olarak başvurucu gözlemlerinde Taraf Devletin, ilk olarak, tutma merkezinde reşit olmadığını iddia ettiğini ima etmekteyse de; bu, başvurucu İspanya’ya vardığında bu iddiayı öne sürdüğü gibi, yanlıştır. Taraf Devletin, tutma merkezindeyken temsilcisi tarafından talep edildiği üzere yeni tıbbi testlere tabi tutulduğuna ilişkin iddiasına ilişkin olarak, başvurucu, bu testlerin daha önce yapılanlarla aynı tipte olduğunu açıklamaktadır. Herhangi bir hata payına değinmeyen sonuçların değişmemiş olması pek de şaşırtıcı değildir.

5.4 Benzer şekilde başvurucu, Taraf Devletin, reşit olmadığına dair yazılı delile sahip olmasına rağmen, sağladığı doğum belgesindeki bilgileri doğrulamak için Gine makamlarıyla temasa geçmediğini ve bunun yerine tıbbi testlerden başka bir şey kullanmadığını ileri sürmektedir. Başvurucu, 8 Şubat 2018’de sunduğu doğum belgesinin tam kanıt değeri olan gerçek bir belge niteliği taşımasa da, yetkililerin reşit olmayanları koruma yükümlülüklerini yerine getirmek için her iki taraf olan İspanya’daki Gine Konsolosluğu ve Gine’deki İspanya Konsolosluğu ile de iletişime geçerek adım atmasını istemek için yeterli kanıt sağladığı görüşündedir.

5.5 Başvuru sahibi, savcılığa doğum belgesini sunduğunda bile, yalnızca tıbbi testlerin sonuçlarına dayanarak, kendisinin yetişkin olduğunu ilan eden kararnameyle doğum belgesini incelemesini reddettiğini iddia etmektedir. Savcının kararnamesine göre, başvurucu tarafından sunulan belgede geçerli olduğuna dair hiçbir delil yoktur. Savcılık, yalnızca, bilimsel olarak önerilen hata payıyla yorumlandığında, başvurucunun belgelerinde görünen yaşta olduğunu gösterecek olan tıbbi testlerin sonuçlarına dayanmıştır.Başvurucu, şu anda bilim camiasının ve hatta Başsavcılık’ın kanıtların bütüncül olması gerektiği, sadece bir tane değil, birkaç röntgen içermesi gerektiği, duygusal ve entelektüel olgunluk gibi diğer yönleri içermesi gerektiği, ayrıca varılan sonucun asla kesin olamayacağı ve bu nedenle en az iki yıllık bir hata payına sahip olması gerektiği de dikkate alınmalıdır. Başvurucu, bu yöntemin kullanılmış olduğu ihtimalde, reşit olmayan olarak sınıflandırılacağını savunmaktadır.

5.6 Başvurucunun 18 yaşından büyük olduğunu gösteren tıbbi delillerin açıkça asılsız olduğu anlamına geldiği için Taraf Devletin başvurunun kabul edilemez bulunması talebine ilişkin olarak, belirtildiği gibi, verdiği doğum belgesinin gerçek ve geçerli bir kimlik belgesi olduğu, en azından yaşının kanıtı olarak kabul edilmesi gerektiği ve Devlet nezdinde bu belgenin geçerli olduğundan Taraf Devletin Sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesi durumunda, Taraf Devlet, yukarıda önerildiği gibi, ilgili Konsolosluklarla temasa geçmek zorundadır.

5.7 Başvurucu, Taraf Devletin, kendisinin reşit olmadığını varsaymayarak, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ederek başvurucunun çıkarlarına aykırı davrandığını ileri sürmüştür – hiçbir zaman onun reşit olmama ihtimali dikkate alınmamış ve refakatsiz yabancı küçüklerle ilgilenme protokolüne uyulmamıştır. Bu bağlamda başvurucu, Taraf Devletin refakatsiz çocuk olduğunu iddia eden kişiler için geçerli olan yerel mevzuata, özellikle Anayasa’nın 1/1996 sayılı Reşit Olmayanların Hukuki Korunmasına İlişkin kısmına atıfta bulunmasının, başvurusunda herhangi bir ilgisi olmadığına inanmaktadır. Yetkili makamlar, bir kişinin reşit olup olmadığı açık değilse, aksi belirtilmedikçe, kişinin küçük olarak kabul edileceğini belirten bu yasayı, özellikle de 12. maddesini ihlal etmiştir. Başvurucu, hem geçici hem de kesin olarak kendisinin reşit olarak tespit eden yetkililerin bu yasayı açıkça ihlal ettiğini iddia etmektedir.

5.8 Taraf Devletin, bir kişinin yalnızca “belirsizlik durumunda” reşit olmadığı varsayılması gerektiğinden, başvurucunun üstün yararını birincil düşünce haline getirmede başarısız olmadığına ilişkin argümanlarına gelince, reşit olduğu dış görünüşünden belli olduğundan ya da Sözleşme, yaşça büyük görünen, belgesi olmayan ve reşit olmadığını iddia eden kişilerin yaşını belirlemek için yapılan objektif tıbbi testleri yasaklamadığından, başvurucu başından itibaren yetişkin olduğunun kesin olarak varsayıldığını, reşit olmadığı yönündeki iddiasının göz ardı edildiğini ve amacın gerçek olguyu aydınlatmak değil, yaşının önceden belirlenmesine bir meşruiyet patinası vermek ve bir kanıt sağlamak adına bilimsel olmayan tıbbi testlere tabi tutulduğunu iddia etmektedir. Taraf Devlet, başvurucu tarafından sunulan belgeli kanıtın yanlış olduğu sonucuna vardığında ikna edici olma ihtimalini engellemiş ancak iddia edilen yanlışlığını araştırmak için hiçbir adım atmamış, görüşlerini güvenilmezliği ve özgünlüğü konusundaki genel ifadelerle gerekçelendirmiştir.

5.9 Başvurucu ayrıca, hiçbir zaman çıkarlarını gözetebilecek bir vasi atanmadığı için haklarının ihlal edildiğini ve kendisine sınır dışı edildiği için yargılamanın ilk aşaması sona erene kadar bir avukatının bile olmadığını yinelemiştir. Bu noktada, hiçbir güvence sağlamayan tıbbi testler için bilgilendirilmiş onamı olduğu iddia edilen bir formu imzalaması zaten sağlanmıştır. Başvurucu, sınır polisinin çalışmasını engellemeye isteksiz olan Savcılık’ın, dava dosyasındaki delillerin tahrif edilmemesi ve hatta doğum belgesinin doğruluğunu yetkili konsolosluk makamlarından kontrol etmeye çalışmamasının gösterdiği gibi, çocuğun üstün yararına hareket etme yükümlülüğünü göz ardı ederek ihmalkar davrandığını belirtmektedir. Başvurucu ayrıca, Taraf Devletlerin aile ortamından yoksun bırakılan çocuklar için bakım ve barınma düzenlemeleri yapmakla yükümlü olduğunu belirtmektedir. Ancak bu tür düzenlemeler onun durumunda hiçbir zaman yapılmamış; tam tersine, hapishane kadar kötü ya da ondan daha kötü olan göçmen tutma merkezine götürülmüştür.

5.10 Başvuru sahibi, Taraf Devletin, Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ederek, kendisine resmi kimlik belgesinde görünenden farklı bir yaş ve doğum tarihi atfederek kimliğinin temel bileşenlerini değiştirdiğini ve aynı zamanda doğum belgesinin doğruluğu ve fotoğrafı olmadığı için doğum belgesinin kendisine ait olmadığın düşünülerek sorgulandığını ileri sürmüştür.

5.11 Başvuru sahibi, Taraf Devletin, kendisini yetişkin olarak sınıflandırması nedeniyle Sözleşme’nin 27. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve sonuç olarak, reşit olmadığı için buna hakkıvarken dışlanmaya karşı korumaya veya diğer sosyal koruma biçimlerine erişimi olmadığını ileri sürmektedir.

Üçüncü Taraf Görüşü[15]

6.1 3 Mayıs 2018’de, Fransa’nın Hakları Savunucusu, yaş değerlendirmesi ve reşit olmayanların sınır dışı edilmeyi bekleyen yetişkinlere yönelik tesislerde tutulması konusunda üçüncü taraf olarak bir sunum yapmıştır.[16] Bu sunum, görüşlerini sunmaya davet edilen taraflara iletilmiştir. J.A.B.v. İspanya[17]davasında taraflar bunu uygulamış ve yorumlarının üçüncü taraf sunumunun ilgili olduğu tüm iletişimler için geçerli olduğunu belirtmiştir. Komite, kısa olması için bu bildirimin 8 ila 10. paragraflarına atıfta bulunmuştur.

6.2 Başvurucu, 13 Mayıs 2019’da üçüncü taraf görüşü hakkında açıklamalarını sunmuştur.[18]Başvurucu, Taraf Devlette yaygın olan refakatsiz küçükleri içeren davalara uygulanabileceğine inanmakta ve yetkilileri, başvuruda yapılan tavsiyelere göre hareket etmeye çağırmaktadır. Refakatsiz küçüklerin İspanya’ya geldikleri andan itibaren karşılaştıkları güçlükleri sıralamıştır:

(a) Bazı refakatsiz küçükler, İspanya topraklarına geldiklerinde, reşit olmadıklarını kanıtlayan kimlik belgelerine sahip olduklarını, ancak bu belgeleri sınır yetkililerine teslim ettikten sonra, onlara bir daha asla erişemediklerini veya bunların imha edildiğini, yok edildikleri veya yetkililer tarafından denize atıldıklarını iddia etmektedirler.

(b) Reşit olmayanlar, reşit olmadıklarını baştan belirtseler de, elektronik raporda onların yetişkin olduklarını gösteren farklı tarihler yer bulunmaktadır. Sonuç olarak, Hükümet Alt Delegesi ve sorgu yargıcı tarafından alınan dosya, reşit olmayanlar tarafından beyan edilenlerden farklı doğum tarihlerinin bulunması , ilgili kişinin raporu imzalamasını veya kabul etmesini gerektirmemesi ve toplu gözaltı uygulaması ile ağırlaştırılmış tutarsızlık;

(c) Usul güvencelerinin bu eksikliği, hemen hemen hiçbir zaman alt mahkemeler tarafından verilen kararları onaylayan il yüksek mahkemeleri tarafından giderilmemektedir.

(d) Birçok refakatsiz çocuk, bir göçmen tutma merkezine geldikten sonra reşit olmadığını belirtir ve beyanları ilgili Savcılığın dikkatine sunulmaktadır ama Savcılık çoğu durumda, yaş testi yapmaya izin vermemekte ve tarihin yanlış olduğunu gösteren hiçbir kanıt bulunmayan raporlar çıkarmaktadır.

(e) Teste izin verildiği durumlarda, yalnızca kemik yaşı testleri yapan ve herhangi bir hata payından bahsetmeyen denetçiler, genellikle teste tabi tutulan kişinin bir yetişkin olduğunu teyit etmektedir.

(f) Reşit olmayanın, kendi ülkesinden, genellikle fotoğrafsız, ancak küçüğün adının bulunduğu bir belgenin bir kopyasını alması halinde, Savcılık, belgenin uygun olmadığı veya tahrif edilmiş olduğu gerekçesiyle bu belgeyi kabul edilemez bulmaktadır.

(g) Yaş belirleme kararlarına itiraz etme yolları, dolaylı oldukları ve hemen etkileri olmadığı için etkisizdir. Örneğin, sınır dışı etme kararına yönelik idari temyiz başvurusu, küçüğün derhal gözaltına alınması göz önüne alındığında elde edilmesi çok zor olan temsil kanıtı gerektirir; dahası, reşit olmayanların velayetini almak için yapılan başvurular genellikle reddedilmekte, bu da uzun bir süreç olan yetkili bir yargıca başvurmayı gerekli kılmaktadır.

6.3 Başvurucu, yukarıda açıklanan durumun, çocuğun üstün yararına değil, sınır gözetimi politikasını savunmaya yönelik resmi çıkarla karakterize edilen bir kısır döngü olduğunu iddia ederek tavsiyelerde bulunur:

Yaş belirleme kararları tek bir kişiye – raporu yazan polis memuruna, yaş kararını veren savcıya, tıbbi tetkiklerden sorumlu adli tıp uzmanına – değil, farklı kurumlardan farklı kişilere bağlı, hataları önleyecek bir yöntem ile yapılmasıyla yanlış raporlar, yaş belirleme işlemleri başlatma kararının daha iyi denetlenmesini ve reşit olmayanlar üzerinde yapılan testlerin çeşitli alanlardaki uzmanlar tarafından doğrulanmasını sağlar.
Yaş belirleme işlemlerinin bir parçası olarak alınan kararların otomatik, doğrudan ve etkili bir yargı denetimine tabi tutulması için bir mekanizma kurulmalıdır.

Komite Önündeki Konular ve Yargısal İşlemler

Kabul Edilebilirliğin Değerlendirilmesi

7.1 Bir başvuruda yer alan herhangi bir iddiayı değerlendirmeden önce Komite, Usul Kurallarının 20. maddesine uygun olarak, başvurunun Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye Ek Başvuru Usulüne İlişkin İhtiyari Protokol kapsamında kabul edilebilir olup olmadığına karar vermelidir.

7.2 Komite, başvurucunun 18 yaşından büyük olduğuna dair tıbbi kanıtlar olduğu göz önüne alındığında, Taraf Devletin başvurunun doğrulanmadığı için başvurunun kabul edilemez olduğu yönündeki iddiasını not etmektedir. Ancak Komite ayrıca, başvurucunun İspanya’ya geldiğinde reşit olmadığını ve Gine’den aldığı ve reşit olmadığını doğrulayan doğum belgesinin bir nüshasını Savcılığa verdiğini belirtmektedir. Buna ek olarak, Komite, Taraf Devletin, başvurucu tarafından yaşını kanıtlamak amacıyla ibraz edilen doğum belgesinin, belgenin doğruluğunu garanti etmeyi mümkün kılacak antropometrik bilgileri içermemesi, bir fotoğraf veya fiziksel tanımdan yoksun olması ve iletişimin sunulmasından birkaç gün önce düzenlenmesi nedeniyle güvenilir veya gerçek sayılamayacağı yönündeki iddiasını not etmektedir. Komite, özellikle başvurucunun ve Taraf Devletin kanıtlara her zaman eşit erişime sahip olmadığı ve çoğu zaman Taraf Devletin ilgili bilgilere tek başına erişiminin olduğu göz önüne alındığında, ispat yükünün yalnızca başvurucuya ait olmadığını vurgulamaktadır. Ayrıca, Komite, özellikle yanlış bulunmadığı için, başvurunun sunulmasından birkaç gün önce yayınlanmasıyla, başvurucu tarafından sunulan doğum belgesinin gerçekliğinin ne ölçüde sorgulandığını özellikle adli makamlar tarafından yanlış veya başka bir şekilde asılsız bulunmadığı için Taraf Devletinin belirtmediğini kaydeder. Yukarıda belirtilenler ışığında Komite, İhtiyari Protokol’ün 7(f) maddesinin, başvurunun kabul edilebilirliğine engel olmadığı görüşündedir.

7.3 Komite ayrıca, başvurucunun Sözleşme’nin 18 (2), 27 ve 29. maddeleri kapsamındaki iddialarının kabul edilebilirlik açısından yeterince kanıtlanmadığından İhtiyari Protokol’ün 7 (f) maddesi uyarınca kabul edilemez olduğu görüşündedir.

7.4 Bununla birlikte Komite, başvurucunun Sözleşme’nin 3, 8 ve 20. maddeleri kapsamındaki iddialarını yeterince kanıtladığını, yani, başvurucunun haklarının belirlendiği yaş belirleme sürecinde çocuğun üstün yararının birincil düşünce olmadığı ile reşit sayılma ve kimliğini koruma haklarına saygı gösterilmediği ve reşit olmayan olarak hak ettiği korumayı almadığı tespit edilmiştir. Komite ayrıca, başvurucu yaş belirleme sürecinde bir temsilci olarak atanmadığını kaydeder ve bu nedenle başvuru koşullarında, Sözleşme’nin 12. maddesine ilişkin iddianın yeterince kanıtlandığı sonucuna varır. Sonuç olarak, Komite başvuruyu kabul edilebilir bulur ve esasa göre değerlendirmeye devam eder.

Esasın Değerlendirilmesi

7.5 Komite, bu başvuruyu, İhtiyari Protokol’ün 10 (1) maddesi uyarınca taraflarca kendisine sunulan tüm bilgiler ışığında değerlendirmiştir.

7.6 Komitenin önündeki konulardan biri, davanın koşullarında, reşit olmadığını iddia eden ve daha sonra iddiasını desteklemek için doğum belgesinin bir kopyasını veren başvurucunun yaşını değerlendirme prosedürünün, Sözleşme kapsamındaki haklarını ihlal edilip edilmediğine dairdir. Başvurucu, özellikle, yaşının değerlendirilmesinde kullanılan tıbbi testin türü ve kendisine bir vasi veya temsilci sağlanmaması nedeniyle, yaş değerlendirmesi prosedürü sırasında çocuğun üstün yararının dikkate alınmadığını iddia etmiştir.

7.7 Komite, reşit olmadığını iddia eden bir gencin yaşının belirlenmesinin temel öneme sahip olduğunu, çünkü sonucun bu kişinin çocukken ulusal korumaya hak kazanıp kazanmayacağını veya bu korumadan hariç tutulup tutulamayacağını belirleyeceğini hatırlatmaktadır. Ayrıca – ve bu nokta Komite için hayati önem taşımaktadır – Sözleşme’de yer alan haklardan yararlanmak için bu belirleme yapılmalıdır. Bu nedenle, bir kişinin yaşını belirlemek için adil bir sürecin yanı sıra sonuca itiraz yoluyla itiraz etme fırsatı olması zorunludur. Yaş belirleme süreci veya herhangi bir itiraz süreci sürerken, kişinin şüpheden yararlanma hakkı olmalı ve çocuk muamelesi görmelidir. Buna göre, Komite, yaş belirleme sürecinde çocuğun üstün yararının birincil düşünce olması gerektiğini düşünmektedir.[19]

7.8 Komite ayrıca mevcut olan bu tür belgelerin, gerçek olmadıklarına dair kanıt olmadıkça gerçek olarak kabul edilmesi gerektiği görüşündedir. Devletler, yalnızca kimlik belgelerinin veya diğer uygun kanıtların yokluğunda, bilinçli bir yaş tahmini yapmak için, “uzman pediatristler veya çocuğun farklı yönlerini birleştirme konusunda yetenekli diğer profesyoneller tarafından yürütülen, çocuğun fiziksel ve psikolojik gelişiminin kapsamlı bir değerlendirmesini üstlenmelidir.Bu tür değerlendirmeler hızlı, çocuk dostu, toplumsal cinsiyete duyarlı ve kültürel olarak uygun bir şekilde, çocuklarla yapılan görüşmeler de dahil olmak üzere […] çocuğun anlayacağı bir dilde yapılmalıdır.”[20]Şüphenin faydası değerlendirilen bireye verilmelidir.[21] Mevcut başvuruda, Komite, başvuru sahibi tarafından sunulan resmi belgenin – doğum belgesinin – geçerliliğine Taraf Devlet tarafından resmen itiraz edilmediğini kaydetmektedir.

7.9 Komite şunları not eder:

(a) İspanya’ya evraksız olarak gelen başvuru sahibine yaşının tespiti için bir bilek röntgeni ve daha sonra köprücük kemiği ve diş röntgeninden oluşan kemik yaşı testleri yapılmıştır (ne başvurucunun ne de avukatının köprücük kemiği ve diş röntgenine erişimi mümkün olmamıştır.) ancak ek testler, özellikle psikolojik testler veya görünüşe göre bir röportaj söz konusu olmamıştır.

(b) Tıbbi testlerin gücüne dayanarak, söz konusu hastane başvurucunun kemik yaşını Greulich ve Pyle atlasına göre 19 olarak belirlemişse de bu testlerin bu yaş grubu için tahmini bir standart sapmanın hesaplanmadığı bu çalışmayı dikkate almamış , başvurucunun özelliklerine sahip bireylere tahmin edilemeyen bulgulardan yola çıkılmıştır.

(d) Bu karar sonucunda, yetkili mahkeme, başvurucunun yetişkinlere yönelik bir merkeze yerleştirilmesine karar verilmiştir.

(e) Başvurucu, giriş belgesi olmadığı için serbest bırakılmıştır.

(f) Başvurucu, yaş belirleme prosedürü sırasında bir temsilci yardımı almamıştır.

7.10 Komite ayrıca, dosyadaki röntgen kanıtlarının doğruluktan yoksun olduğunu gösteren geniş bilgiyi de not eder ve geniş bir hata payı vardır, bu nedenle reşit olmadığını iddia eden ve iddiasını destekleyen belgeler sağlayan bir gencin kronolojik yaşını değerlendirmenin tek yönteminin röntgen olması uygun değildir. Komite, başvurucuya ilgili hata payları uygulanırsa, tıbbi testlerin sonuçlarının, onun ifadeleri ve resmi belgelerindeki bilgilerle çelişmek yerine onu destekleyeceği yönündeki iddiasını not etmektedir.

7.11 Komite ayrıca, Taraf Devletin, başvurucunun açıkça bir yetişkin gibi göründüğüne ilişkin vardığı sonucu da dikkate almaktadır. Komite’nin 6 No’lu Genel Yorumunda (2005) belirttiği gibi, yaş değerlendirmesinde sadece bireyin fiziksel görünümü değil, aynı zamanda psikolojik olgunluğun da dikkate alınmalısını belirtmiştir. Ayrıca, değerlendirme bilimsel, güvenli, çocuğa ve cinsiyete duyarlı ve adil bir şekilde yapılmalı ve belirsizliğin devam etmesi durumunda, bir olasılık varsa, bireyin şüpheden yararlanmasına müsade edilmelidir yani birey bir çocuksa, ona öyle davranılmalıdır.[22]

7.12 Buna ek olarak, Komite, başvurucunun, yaş belirleme sürecinden önce veya sırasında olası bir refakatsiz çocuk göçmen olarak çıkarlarını savunmak için bir vasi veya temsilci atanmadığına dair iddialarını ve bunun sonucunda da başvurucunun bir yetişkin olduğunu belirten bir kararname çıkarılmasına yol açmasını dikkate almıştır. Komite, Taraf Devletlerin, reşit olmadığını iddia eden tüm gençler için, ülkeye vardıklarında mümkün olan en kısa sürede ve ücretsiz olarak nitelikli bir yasal temsilci ve gerekirse bir tercüman ataması gerektiğini yinelemektedir.[23] Komite, yaş belirleme sürecinde bu kişilere bir temsilci sağlanmasının, üstün menfaatlerinin ve dinlenilme haklarının korunması için elzem olduğu ve Reşit Olmayanlar (Küçükler) Savcılığı’nın bu bağlamda oynadığı rolün önemli ve yetersiz olduğu görüşündedir.[24] Bir temsilcinin sağlanmaması, Sözleşme’nin uygulanması için başlangıç noktası yaş değerlendirmesi prosedürü olduğundan, Sözleşme’nin 3. ve 12. maddelerinin ihlali anlamına geldiği belirtilmiştir. Zamanında temsilin olmaması önemli bir adaletsizliğe neden olabilecektir.

7.13 Komite, Taraf Devletin, refakatsiz bir küçüğün kimliğini doğrulayan ve Taraf Devlet tarafından imzalanan uluslararası sözleşmeler uyarınca geçerli kabul edilen bir pasaportu veya seyahat belgesine -Örn. fotoğraflarla veya fiziksel bir tanımla hamilin kimliğini kanıtlayabilen bir belge.- sahipse belgelenmiş olarak kabul edileceğine ilişkin iddiasını not etmektedir. Bununla birlikte, Komite ayrıca, Taraf Devletin kendi Yüksek Mahkemesi tarafından belirlendiği üzere[25], egemen bir ülke tarafından verilen resmi bir doğum belgesinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerin, geçerliliğine resmi bir yasal itiraz yapılmamışsa, öncelikli olamayacağına dikkat çeker.[26]

7.14 Bu nedenle Komite, reşit olmadığını iddia eden başvurucu tarafından uygulanan yaş belirleme prosedürünün, Sözleşme kapsamındaki haklarını korumak için gereken güvenceleri sağlamadığı görüşündedir. Bu durumda, menşe ülkesi tarafından verilen resmi doğum belgesine gereken özen gösterilmediği ve işlem sırasında kendisine yardımcı olacak bir vasi atanmadığı için başvuru sahibi gerekli güvenceler olmaksızın yaş belirleme prosedürüne tabi tutulmuştur. Bu nedenle Komite, Sözleşme’nin 3. ve 12. maddelerini ihlal ederek, çocuğun üstün yararının yaş belirleme prosedüründe birincil husus olmadığı görüşündedir.

7.15 Komite ayrıca başvurucunun, kendisine menşe ülkesi tarafından verilen resmi belgede görünenden farklı bir yaş atfederek kimliğinin bileşenlerini değiştirmesi nedeniyle, Taraf Devletin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki haklarını ihlal ettiği yönündeki iddialarını da dikkate almaktadır. Komite, bir çocuğun doğum tarihinin onun kimliğinin bir parçasını oluşturduğuna ve Taraf Devletlerin, çocuğu, onu herhangi bir unsurundan yoksun bırakmadan kimliğini koruma hakkına saygı göstermekle yükümlü olduklarına inanmaktadır. Bu davada Komite, Taraf Devletin, başvurucunun reşit olmadığını doğrulayan doğum belgesini kanıt olarak reddederek, geçerliliğini değerlendirmemenin veya başvurucunun sığınmacı olmamasına ve kendi ülkesinin makamlarıyla iletişime geçmenin kendisini herhangi bir riske atacağına inanmak için hiçbir neden olmamasına rağmen, başvurucunun kimliğine saygı gösterilmediğini kaydetmekteedir. Dolayısıyla Komite, Taraf Devletin Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.[27]

7.16 Komite ayrıca başvurucunun, Taraf Devlet tarafından itiraz edilmeyen, savunmasız ve son derece muhtaç refakatsiz bir çocuk göçmen olmasına rağmen, Taraf Devletin kendisine koruma sağlayamadığı yönündeki iddialarını not etmektedir. Ayrıca Komite, başvurucunun doğum belgesini İspanyol makamlarına sunmasından ve özellikle de tutma merkezinin kendisini belgelemenin imkansız olduğu gerekçesiyle serbest bırakmasından sonra bile korumanın sağlanmadığını kaydeder.[28] Dolayısıyla Komite, bu eylemsizliğin Sözleşme’nin 20 (1) maddesinin ihlalini oluşturduğu görüşündedir.

7.17 İletişim prosedürüne ilişkin Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye Ek İhtiyari Protokol’ün 10 (5). maddesi uyarınca hareket eden Çocuk Hakları Komitesi, önündeki olgularla Sözleşme’nin 3, 8, 12 ve 20 (1) maddelerinin ihlali anlamına geldiğine karar vermektedir.

Sonuç olarak, Taraf Devlet, ihlaller için başvuru sahibine etkili bir tazmin sağlamalıdır. Taraf Devlet ayrıca gelecekte benzer ihlalleri önlemekle yükümlüdür. Bu bağlamda, Komite Taraf Devlete şunları tavsiye etmektedir:
a) Reşit olmadığını iddia eden gençlerin yaşlarının değerlendirilmesine yönelik tüm prosedürlerin Sözleşme ile uyumlu bir şekilde yürütülmesini ve özellikle bu tür prosedürler sırasında:
i) Bu gençlerin sunduğu belgeler dikkate alınmalı ve veren Devletler veya ilgili elçilikler tarafından düzenlenmiş veya tasdik edilmişse gerçek olarak kabul edilmeli;
ii) İlgili gençlere, gecikmeksizin ve ücretsiz olarak nitelikli bir yasal temsilci veya diğer temsilcilerin atanması, kendilerini temsil etmek üzere seçilen özel avukatların tanınması ve tüm yasal ve diğer temsilcilerin yaş tespiti prosedürü sırasında kendilerine yardımcı olmalarına izin verilmeli ;
b) 18 yaşından küçük olduğunu iddia eden refakatsiz gençlerin, yaş değerlendirme prosedürü hala askıda olsa bile, mümkün olan en kısa sürede yetkili bir vasi atanmasını sağlamak;
c) 18 yaşından küçük olduğunu iddia eden refakatsiz genç göçmenlerin, yaş belirleme prosedürüne gerekli güvencelerin eşlik etmediği durumlarda yetişkin olduklarını tespit eden herhangi bir resmi kararnamenin gözden geçirilmesi için başvurmalarına olanak tanıyan etkili ve erişilebilir bir tazminat mekanizması geliştirmek, çocuğun üstün yararını ve çocuğun dinlenilme hakkını korumak;
d) Göçmen memurlarına, polis memurlarına, Savcılık Hizmetleri görevlilerine, hakimlere ve diğer ilgili profesyonellere göçmen çocukların hakları konusunda özellikle, Komite’nin 6 No’lu Genel Yorumu (2005), Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Üyelerinin Haklarının Korunmasına İlişkin Komite’nin 3 No’lu ortak Genel Yorumu/Uluslararası göç bağlamında çocukların insan haklarına ilişkin genel ilkelere ilişkin Çocuk Hakları Komitesi’nin (2017) 22 No’lu Genel Yorumu ve Çocuk Hakları Komitesi’nin 23 (2017) sayılı Genel Yorumu kapsamında eğitim sağlamak;
İhtiyari Protokol’ün 11. maddesi uyarınca Komite, Taraf Devletten en kısa sürede ve her halükarda 180 gün içinde Komitenin görüşlerini yürürlüğe koymak için aldığı önlemler hakkında bilgi almak istemektedir.Taraf Devletten ayrıca Sözleşme’nin 44. maddesi uyarınca Komite’ye sunduğu raporlara bu tür tedbirler hakkında bilgi eklemesi talep edilmektedir. Son olarak, Taraf Devletten mevcut Görüşleri yayınlaması ve bunları geniş çapta yayması istenmektedir.

Çevirenler:

Av. Ecem Coşkun & Av. Kardelen Ateşci

[1]* Komite tarafından 85. oturumunda (18 Eylül–1 Ekim 2020) kabul edilmiştir

** Başvurunun incelenmesine Komite’nin şu üyeleri katılmıştır: Suzanne Aho Assouma, Hynd Ayoubi Idrissi, Bragi Gudbrandsson, Philip Jaffé, Olga A. Khazova, Gehad Madi, Benyam Dawit Mezmur, Otani Mikiko, Luis Ernesto Pedernera Reyna, José Ángel Rodríguez Reyes, Ann Marie Skelton, Velina Todorova and Renate Winter.

[2] Başvurucu, emrin bir suretini eklemiştir.

[3] Başvurucu, kararın bir suretini eklemiştir.

[4] Başvurucu kararın bir suretini eklemiştir.

[5] Başvurucu raporun bir suretini eklemiştir.

[6] Başvurucu doğum Conakry Temyiz Mahkemesi tarafından düzenlenen doğum belgesi ektedir.

[7] Karar, Kanun’un 323. maddesine atıfta bulunmakta olup, ilgili bölümü şöyledir:

Uluslararası anlaşmalar veya sözleşmeler veya özel kanunlar gereğince, bu Kanunun 319. maddesinde öngörülen ispat değeri olan yabancı belgeler, usul bakımından kamu belgeleri sayılır.
Herhangi bir uluslararası anlaşma veya sözleşme veya özel kanunun geçerli olmadığı durumlarda, aşağıdaki koşulları sağlayan belgeler kamuya açık belgeler olarak kabul edilir:
Belge, düzenlendiği ülkenin kurallarına uygun olarak düzenlenir veya üretilirse tam kanıt değeri bulunmaktadır.
Belge tasdikli veya bir apostil içermeli ve İspanya’da geçerli olması için gerekli diğer şartları karşılamalıdır.

[8] Başvurucu, menşe ülkeleri dışında refakatsiz ve ailesinden ayrı düşmüş çocuklara yönelik muameleye ilişkin Genel Yorum No. 6’ya (2005) atıfta bulunmaktadır, parag. 31.

[9]CRC/C/ESP/CO/3-4, paragraflar. 27 ve 59.

[10]Başvurucu, 6 No.’lu Genel Yorum’a (2005) atıfta bulunmaktadır.

[11]Başvurucu, La Merced Migraciones- Mercedarios, Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği, Çocukları Kurtarın, Santander Hukuk ve Reşit Olmayanlar Kürsüsü, Comillas Pontifical Üniversitesi, Baketik ve Accem, Aproximación a la protección internacional de los menores extranjeros en España (İspanya’daki yabancı küçüklerin uluslararası korunmasına yönelik yaklaşım), 2009, s. 96: “Refakatsiz yabancı küçükler tespit edilir edilmez […], çıkarlarının korunmasını ve yasal, sosyal, tıbbi ve psikolojik ihtiyaçlarının uygun şekilde karşılanmasını sağlamak için gerekli bilgiye sahip bir vasi veya yasal temsilci atanmalıdır. ”

[12]Başvurucu, 6 No.’lu Genel Yorum’a (2005) atıfta bulunmaktadır, parag. 44.

[13] Taraf Devlet, Almería İl Savcılığı tarafından 24 Ocak 2018’de düzenlenen ve başvuru sahibinin bilgilendirilmiş onam vermesinin ardından uygun kemik yaşı testlerinden geçirildiği ve radyolojik incelemenin 18 yaşından büyük olduğunu gösteren bir belge düzenlemiştir. Taraf Devlet ayrıca, Greulich ve Pyle atlası kullanılarak gerçekleştirilen tıbbi testlerin 23 Ocak 2018 tarihli sonuçlarının bir örneğini ve başvurucunun testlere onay verdiğini gösteren bir belge düzenlemiştir.

[14] Taraf Devlet, başvurucu tarafından imzalanmış 31 Ocak 2018 tarihli “bilgilendirilmiş onam” formunun bir suretini eklemiştir.

[15] Bu gönderi No. 11/2017, No. 14/2017, No. 15/2017, No. 16/2017, No. 20/2017, No. 22/2017, No. 24/2017, No. 25/2017, No. 26/2017, No. 28/2017, No. 29/2017, No. 37/2017, No. 38/2017, No. 40/2018, No. 41/2018, No. 42/2018 ve No. 44/ 2018 içerir Komiteye tescil edilmiştir.

[16] Fransız Hak Savunucusu tarafından sunulan sunumun bir özeti N.B.F. v. İspanya (CRC/C/79/D/11/2017), paragraflar 8.1–8.6.

[17]CRC/C/81/D/22/2017, paragraflar 9 ve 10.

[18]Başvurucu, 40/2018, 41/2018 ve 42/2018 sayılı (tek bir belgede) iletişimlerle ilgili olarak üçüncü taraf sunumu hakkında yorum yapmıştır.

[19] N.B.F. v. İspanya, paragraf. 12.3.

[20] Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Üyelerinin Haklarının Korunmasına Dair Komite’nin 4 (2017) sayılı ortak genel yorumu/ Çocuk Hakları Komitesi’nin menşe, transit, varış ve dönüş ülkelerinde uluslararası göç bağlamında çocukların insan haklarına ilişkin Devlet yükümlülüklerine ilişkin 23 sayılı genel yorum, para. 4.

[21] N.B.F. v. İspanya, paragraf. 12.4.

[22] Genel Yorum No. 6 (2005), paragraf. 31 (i).

[23] A.D. v. İspanya(CRC/C/83/D/21/2017), para. 10.14, ve A.L. v. İspanya (CRC/C/81/D/16/2017), para. 12.8.

[24] AGE. Ve J.A.B. v. İspanya, para. 13.7.

[25] İspanya Yüksek Mahkemesi, Hukuk Dairesi, 2629/2019 sayılı usuli ihlal itirazı, 307/2020 sayılı karar, 16 Haziran 2020, s. 15. Yüksek Mahkemesi’nde şöyle hüküm kurulmuştur:

Resmi bir belgeye yansıyan yaşın güvenilirliğine ilişkin Cumhuriyet Savcılığı tarafından ortaya atılan şüpheler, düzenleyen makamlarca geçersiz bulunmamış veya yanlışlığı kanıtlanmamış ve ayrıca, üzerinde oynandığına dair hiçbir belirti göstermeyen, reşit olmayanların hak ettikleri korumayı elde etmek amacıyla, reşit olmayan tarafından kendi statüsünün kanıtı olarak sağlanan belgede belirtilenlerden öncelikli olamayacaktır.

[26] M.B.S. v. İspanya (CRC/C/85/D/26/2017), para. 9.14.

[27] Age., para. 9.16.

[28] Bkz., para. 4.3.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komite kararının İngilizce metni: https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhslov9FOAeMKpBQmp0X2W983A8Aa2ILKeVfB37o8VmycEUle3Ax0b3P9IaTmDX7CJyKaWeiJtfQ%2fFZQ2UBEoaQS01P50Pjx5kfgwxZcs34%2bmkHzElBZOTgCwcKRVeedU5DSZLkAyQA7M3BStMxEvj364%3d

^[1]* Komite tarafından 85. oturumunda (18 Eylül–1 Ekim 2020) kabul edilmiştir

Sayfalar: 1 2

Yorum bırakın Yanıtı iptal et